作者介绍：董曼，中国政法大学，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-020-03

1、国内证券侵权民事赔偿规范的达成方法

在国内司法实践中，证券民事赔偿规范到底怎么样得以达成呢，它的达成方法有什么呢？主如果包含责任的主动达成和被动达成，“法律责任的主动达成是指当事人主动履行了应当承担的法律责任，双方在和解的基础上达成共识达成法律责任，而被动达成则是指依赖国家强制力的介入，通过法院的判决、裁定来达成法律责任。” 在证券侵权发生后也存在着这两种权利的达成方法，但考虑到证券行业的复杂性及专业性，让投资者特别是海量小额的中小投资者主动去与推行证券欺诈行为的发起人，发行人或中介机构去协商解决侵权赔偿问题是实践中是不可行的，所以在证券侵权赔偿范围，投资者若想获得权利救济，一般只能走诉讼的道路。因此下面将重点讲解国内证券民事诉讼规范的有关问题。

2、境外证券民事诉讼方法比较研究

通常来讲，诉讼方法依据提起诉讼的人数多少可分类为单独诉讼、一同诉讼、群体性诉讼。现在的证券侵权赔偿诉讼多使用第三种诉讼方法，即群体性诉讼。“群体诉讼是指当当事每人数海量并且他们之间存在着相同的利益或者存在着法律上的相牵连关系，那样这类人联合起来一同进行诉讼从而解决纠纷的一种诉讼规范” 在每个国家，群体诉讼规范的表现形式不同，美国采取集团诉讼，德国采取团体诉讼，日本的选定当事人规范。国内的代表人诉讼规范也是群体诉讼规范。

（一）美国集团诉讼规范

美国的集团诉讼规范是当具备牵连法律关系的海量当事人具备一同的利益诉求时，海量的当事人便组成一个集团，然后从中选出一名或数名代表来代表整个集团去参加民事诉讼的规范。 依据《联邦民事诉讼规则》第23条规定，法院在下列状况下可以批准集团诉讼：（1）集团成员数目不少，将所有成员联合起来一同诉讼缺少可行性。（2）整个集团的成员间存在着相牵连的法律关系或法律事实。（3）选出的诉讼代表人必须要保护整个集团的利益而非个人利益。 除此之外，美国为了预防滥用集团诉讼，对其规定了三种限制条件，只有在这三种条件出现其一时才能适用集团诉讼规范。其一，假如集团成员分别以个人名义提起诉讼将致使出现不一样的判决或者集团成员个人诉讼将会给未参加诉讼的集团其他成员的利益带来损害；其二，当集团成员以个人名义提起诉讼，但他们当事人以要推行或禁止推行的行为需要针对整个集团才会做出为理由拒绝推行某种行为时，可使用集团诉讼，从而对他们当事人作出恰到好处地判决；其三，法院在断定集团成员所面临的一同法律问题要优于对集团个别成员法律问题的断定，并且集团诉讼方法愈加公平公正时，可适用集团诉讼方法。

集团诉讼规范的出现时法律规范的一次变革，它在解决群体纠纷的问题上有着巨大的优越性。（1）与成员分别提起诉讼相比，集团诉讼可简化诉讼程序，节省诉讼成本，非常重要的是可以有效防止相同或相类似案件的不同判决；（2）集团诉讼使用的默示代表人原则，即只须集团内其他成员不向法院提出异议，法院便将它默觉得代表人，且在法院通知期内没申请异议的都视为参加诉讼，诉讼的最后判决也是直接适用于没提出异议的所有集团成员，如此的程序规定以经济而有效的方法保护了集团成员的利益，也正由于其判决效力的直接扩张性而保证了其诉讼的公平性；（3）集团诉讼有益于保护受损害数额较小的成员的利益，由于有的小额的欺诈案件，假如单独提起诉讼非常可能致使法院不予受理的结果，而提起集团诉讼势必是巨额欺诈案件，如此就能通过法律程序得到赔偿或弥补，有益于小额当事人的保护。

由此，大家可以看到集团诉讼规范在解决群体纠纷上的优势，但同时大家也应该认识到集团诉讼也存在着一些不容忽略的问题的。譬如集团诉讼使用默示原则确定代表人参加诉讼虽然简化了诉讼程序，但在没集团成员明确委托授权的状况下就使得判决的效力及于所有些集团成员，有时或许会损害集团成员的利益；除此之外，使用集团诉讼的方法对法官的素质需要特别高，由于对于集团成员来讲，集团诉讼程序方便，但对法院来讲，需要解决不少复杂的问题，要确定代表人的资格，要理清集团成员有关联的法律关系等等。

（二）德国团体诉讼规范

德国的团体诉讼也是解决群体性纠纷的一种方法，但它与美国集团诉讼不同，德国的团体诉讼是允许具备某些条件的法人作为原告来参加诉讼。这一规范的特征在于：

1.德国团体诉讼规定的原告为法人，而不是具备一同利益关系的具体的个人来当代表。法人团体被赋予了当事人资格去参加诉讼，团体内部的成员没参加诉讼的诉权，成员想要通过诉讼来得到损害赔偿就需要倚赖于法人，使法人代表其参加诉讼，获得赔偿。

2.“德国团体诉讼中法人有作为原告提出诉讼的资格，这一诉权的来源是德国的经济法，而不是德国的民事诉讼法。” 德国在经济法中规定，有关团体若想获得团体诉讼的诉权，要拥有以下条件：第一，具备权利能力；第二，团体诉讼中法人在诉讼中要保护的利益需为内部成员的利益，而不可以是法人自己的利益；第三，法人作为适格原告参加诉讼时要提供相应的担保；第四，对团体的成员的数目也有肯定的限制，需要成员达到肯定的数目，该团体才能获得进行团体诉讼的诉权，要有肯定的可代表性。

3.这一点是团体诉讼最主要的特点，即德国团体诉讼所起到的功能价值在于预防。德国的团体诉讼是不可以提起损害赔偿之诉的，它只能针对别人的禁止性行为提起以不作为请求权为基础的不作为之诉，请求法院判决停止别人的不法行为。假如法人团体想要以成员的名义提起损害赔偿之诉，可以，但需要要有成员的明确授权，成员作为委托人委托团体提起损害赔偿之诉，判决的效力归于委托人。 通过上面的论述，可以看出德国团体诉讼是团体作为单一主体的诉讼，这点与美国的集团诉讼相比，简化了很多程序上的技术性难点，但也可以看出团体诉讼最大的一个缺点，那便是不可以提起损害赔偿之诉，只能起到预防用途，而对于成员受损害的救济功能却没涉及。

（三）日本的选定当事人规范

日本在证券侵权民事诉讼中规定了选定当事人规范，国内台湾也选择了这一规范，这一规范的具体特点如下：

1.当事人需要是多人时才能使用这一规范，由于只有数目上达到一定量，单个主体单独诉讼存在肯定困难时才有选定当事人规范的必要性。选定代表人将来，以代表人我们的名义来参加诉讼，别的人则不参加诉讼，被选定的代表人的诉讼行为即代表所有一同利益人的诉讼行为，法院和他们当事人也只和选定的代表进行诉讼行为，法院所作判决的效力及于所有一同利益人，但对于重大的关系到实质利益的诉讼行为如承认诉讼请求、撤回、和解等要经过全体一同利益人一致赞同，不然为无效诉讼行为。

2.使用这一规范的首要条件条件是提起诉讼的当事人之间具备一同的利益。需要是有利害关系的具备一同利益的当事人选择代表进行诉讼，这种诉讼既包含必要一同诉讼或像必要一同诉讼的形式即假如受损害的利益人没诉讼能力，那样可以联合其他利益人进行选定当事人形式的一同诉讼。这是对不拥有诉讼资格的小额当事人的一种保护，由于小额投资者非常或许会由于损失数额较小而没诉讼资格，当他们没诉讼资格时使用这种诉讼形式联合别人进行一同诉讼，就可以有机会获得赔偿。

3.选定的代表人要得到一同利益人的特别授权。诉讼代表人的选取要经过一同利益人中的大部分人的赞同，选取的代表人须为一同利益人之中的一员。

日本的选定当事人诉讼规范和美国的集团诉讼规范之间有不少的相似之处：（1）二者都是诉讼代表制，都是由诉讼代表参加诉讼来确定整个集体或所有一同利益人的权利义务关系；（2）二者都具备救济功能，都可以提起损害赔偿之诉，这就不同于德国团体诉讼只具备预防功能。但也应看到二者之间还是存在着非常大有什么区别的：第一，选定当事人规范更像必要一同诉讼的形式，是一同诉讼形式的一种扩张，而美国的集团诉讼规范则是独立的当事人都有诉讼的权利能力，是独立的当事人诉讼。第二，美国的集团诉讼规范无需经过集团成员的授权，采取默示原则，只须不清楚提出异议，即视为参加诉讼并要承担诉讼后果，而日本的选定当事人规范对于选定的当事人的诉讼行为要经过所有一同利益人的特别授权。

3、国内证券侵权民事诉讼近况

（一）国内代表人诉讼规范存在的问题

国内虽然规定了适用于证券侵权民事诉讼使用代表人诉讼规范，但在实践中却缺少可操作性，以至于在国内现在实践案例中极少出现过证券侵权民事诉讼的案例，究其缘由，主如果存在着以下问题：

第一，国内代表人诉讼规范的有关内容规定不合理，缺少实践上的可行性。主要表目前代表人诉讼规范中的权利人登记程序和选定代表人的方法上缺少可操作性。第一，登记程序极为繁琐，而且需要亲自到法院登记。因为国内使用的是明示登记原则，即需要经过权利登记这一法定程序，才能成为代表人诉讼的当事人，如此其实是不利于保护证券欺诈行为中的受损害人的，特别是对于小额受侵权者来讲，让他们为了较小的金额而跑去异地的法院去进行权利登记，诉讼本钱可能就远远大于受损害的金额了，所以从这个角度来看，权利登记的程序是不利于保护小额权益人的。第二，国内规定的是先有当事人推选诉讼代表，推选不成的与法院协商，协商不成的由法院指定，从这条规定中可以看出国内选定诉讼代表的最重要方法是推选，但这种方法的规定实践中却形同虚设，由于要让处于不同地域完全不知道他们的当事人来推选出一个诉讼代表其实是非常困难的。即便推选出来将来，假如诉讼代表想要处分实质性权利如承认诉讼请求、和解、上诉等要经过全体当事人的特别授权，而法院也要对所有些特别授权书进行审察，这对法院来讲也是一项艰巨的任务。

第二，实践中代表人诉讼案件数目极少，其中一个主要原因在于法官对考核功绩的追求。由于国内司法系统对法官或法院一般都设有考核机制，而办案数目是其中的一个要紧的影响考核成绩的原因，所以相比较成员海量的一个代表人诉讼，法院更倾向于拆分成个别诉讼来办理案件。

第三，关于诉讼代表人规范适用条件的规定存在着法律漏洞。大家都认识到，证券民事侵权诉讼中适用诉讼代表人规范要符合一些条件，但具体需要拥有什么条件，国内法律法规并没作出明确的规定，这就给实践中适用此规范带来了困难。

（二）健全国内证券民事诉讼规范的考虑

上文中已经提出了国内证券民事诉讼规范所面临的问题，那样关于国内民事诉讼规范的构建，在绪论中已经提到了学界的三种看法，而我觉得这三种看法都不可以完全解决问题，我觉得现在应该在坚持代表人诉讼规范的基础上综合借鉴美国团体诉讼、德国集团诉讼中合适国内国情的优势规范来健全国内的证券民事诉讼规范。

缘由在于：（1）第一种看法觉得应全方位引进集团诉讼规范，但这是不符合国内国情的，无论是从社会观念的差别来看，还是法官的素质与法院的独立性来看，国内同美国都存在着本质有什么区别，而这类要点是集团诉讼必须具备的土壤，所以全方位引进集团诉讼是不可行的。（2）第二种看法，只提到了在坚持诉讼代表人规范下引进美国集团诉讼，而我感觉德国的团体诉讼模式中也有可以为国内诉讼代表人规范借鉴吸收的地方。（3）第三种看法觉得，要完全摒弃诉讼代表人规范，通过综合其他三种诉讼形式，创建一种新的诉讼模式。我觉得现在来讲，这一看法缺少可行性。由于诉讼代表人规范是基于国内国情创建，纵使有不少缺点，但只须加以健全规定，是可以加以适用的，没必要完全摒弃。

那样具体来讲，怎么样在诉讼代表人规范的基础上，通过借鉴美国集团诉讼，德国团体诉讼来对其进行健全呢？

第一，将代表人诉讼规范的首要条件条件加以拓宽。国内现在对诉讼代表人规范适用范围的规定是“诉讼标的是同一类型”，这大大缩小了规范的适用范围，削弱了诉讼代表人规范的功能，可借鉴美国集团诉讼的规定，将规范的适用范围扩大为有一同的事实问题或法律问题的有关人。 第二，取消前置程序中的权利登记程序。权利登记程序不只繁琐复杂，增加了权利人进行诉讼的本钱使得小额权利人消极处分权利，而且对于法院审察也是一项艰巨的任务，所以可以尝试抛弃权利登记程序，而采取明示退出程序，即权利人通过明示退出来取消自己作为代表人诉讼中当事人的资格。

第三，借鉴德国的团体诉讼规范。如前文所表述的，团体诉讼有其独特的优势，可以防止不少复杂的诉讼技术问题。国内可仿照台湾的做法设立一个类似中国买家权益保护协会的机构，该机构主要负责为投资者特别是中小投资者提供法律咨询、法律援助，同意投资者赋予的诉讼推行全权，以保护投资者的利益。这个机构既能够以我们的名义提起停止侵害之诉，也可以同意权利者的委托提起损害赔偿之诉。

4、结论